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赵子霞律师 赵子霞律师,2007年毕业于河南财经政法大学,执业证号14101201211915186,曾在河南言东方律师事务所执业,现跟志同道合律师创办了北京广盛(郑州)律师事务所,主任律师合伙人,系中华全国律师协会会员,... 详细>>

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律师姓名:赵子霞律师

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执业证号:14101201211915186

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不正当竞争

恶意抢注商标无效吗?

一、商标抢注行为的含义及原因透视

“商标抢注”一词的含义经历了两个发展阶段。在第一阶段,商标抢注的对象基本上限于未注册商标。现阶段商标抢注的内涵有了进一步的扩展,即将他人已为公众熟知的商标或驰名商标在非类似商品或服务上申请注册的行为,也属于抢注。进而可以认为,将他人的创新设计、外观设计专利、企业名称和字号、上市公司的简称等其他在先权利作为商标申请注册的行为,也都应该被视为商标抢注”。但由于抢注的对象不同,所涉及的法律原则也就出现了差异:前者是商标“申请在先”与“使用在先”之争,涉及的主要问题是商标权的发生原则;后者则主要是关于“在先商标权”的保护范围及“其他在先权利”的保护问题,同时也触及了商标权的发生原则。

(一)“申请在先”与“使用在先”的冲突

申请在先与使用在先是商标确权的两项程序性原则,其实质性基础分别为注册原则和使用原则。所谓注册原则就是按申请商标注册的先后来确定商标权的归属,谁先申请,商标专用权就授予谁,而不问该商标是否已经使用。申请注册是形成商标专用权的唯一法律事实,所以注册原则最基本的法律特征是商标注册申请。与注册原则相对应的是使用原则,它是按使用商标的先后来确定商标的归属,谁最先使用该商标,谁就享有商标专用权。申请商标注册不是其必然要件。

注册原则和使用原则各有利弊,采用注册原则取得商标专用权,便于对商标的管理,商标权人对商标的归属发生争议也容易辨别,商标权的法律关系明确、稳定性强,容易调查取证。其弊端是过于僵化,缺乏灵活性,不能保护商标在先使用权。采用使用原则取得商标专用权,充分保护了当事人的在先使用权利,且灵活实用,可以避免消费者因不同使用人先后使用相同商标而造成混淆。但它缺乏稳定性,查证商标使用人使用商标的证据困难,不利于商标管理。现在大多数国家都采用注册原则取得和确认商标专用权,只有美国等少数几个国家采用使用原则。注册原则只对最先申请商标注册者认定其享有商标专用权,这一制度的法律结果为商标抢注行为提供了可能性和必然性。

(二)商标权保护范围的局限

商标权是一种与经营主体密切相关的财产权。作为一种财产权,商标权可以通过使用、许可、转让等形式为其所有人带来一定的经济利益。商标权又是一种无形财产权。与一般有形财产权相比,商标权所蕴涵的财产价值具有不确定性。因为商标的财产价值主要不是指创立、使用和维持一个商标所支出的成本,而是指商标所具有的收益能力。商标的收益能力取决于商标所标示的产品各项指标的市场领先度、商标收益的稳定性、商标在市场竞争中的基本态势、商标延伸的可能性、商标向国际化市场发展的潜在能力、商标的持续性投资、法律保护的力度等众多因素。这些因素都具有很大的不确定性,哪怕仅仅是一个强有力的新竞争对手的加入,也能立即打破市场上原有的力量平衡,使商标的收益能力受到影响。

其实在其他类别的商品和服务上申请注册他人已经注册的商标,在法律上并无不当。根据《商标法》第五十一条规定,注册商标的保护范围以其核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限。《商标法》第二十条又规定,商标注册申请人在不同类别的商品上申请注册同一商标的,应当按商品分类表提出注册申请。据此,申请人若只申请在一个类别的商标,不可能就自然拥有其余类别的商标,更不能禁止第三人申请其余类别的商标注册。如果一个企业只注册一个类别而不准任何人注册其余的44个类别,这本身就不符合《商标法》的分类宗旨,也不公平,甚至是对公共资源的无理霸占和浪费。

然而传统商标权保护主要是针对商标的区别功能设计的,商标作为一个符合本身并不具备任何保护意义,只有当这一符合被某人首先用来指定某一特定商品的时候,为了避免其他人再在同样或类似的商品上使用相同或近似的符号可能造成的混淆,法律才赋予在先使用人或注册人一种独占权。因此,传统的商标权本质上是一种先占权,这也是由商标的自然属性所决定的。过去,社会生产一直处于短缺状态,生产供不应求,卖方控制市场,产品本身的质量参差不齐,消费者首先关心的是买到合意的有形商品,商标权传统保护的出发点首先是保证消费者在购买商品接受服务时不至于发生混淆或误认,确定商标权利范围的基础必然是制止混淆。

20世纪以来,社会生产力得到了空前的发展,产品极大丰富,卖方市场逐渐转变为买方市场,产品之间的物理区别越来越小,品牌尤其是名牌带来的心理作用和情感价值日益突出。与默默无闻的普通商标相比,驰名商标除了通过识别商标的出处为消费者购物提供向导,同时还通过蕴含的声誉和价值为社会提供色彩和意义。所以,驰名商标实际具有双重属性,识别作用是其自然属性,商标在实现这一功能时主要是针对消费者买到其称心如意的商品或服务;表彰作用则构成了商标的社会属性,在实现后一种功能时,驰名商标更重要的是向其他人展示使用人的身份和地位。如果说商标的识别功能主要来自于选择与先占,商标的表彰功能则来自商标所有人的努力与创造,他人利用联想窃取驰名商标所有人的劳动,同样应该制止。基于保护商标的表彰功能建立的商标权实质是一种创造权。因此,如果仅仅着眼于避免混淆,也许只能保护驰名商标的识别功能,对于以损害驰名商标的表彰功能为主的行为则可能会打击不力。因此,必须在制止混淆的基础上,进一步制止联想。

另外,商标抢注行为还涉及到一个重要的理论问题,即将他人已经享有在先权利的企业名称、字号和简称作为商标申请注册的行为在法律上的界定问题。现行《商标法》第三十一条规定,申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。在先权利不但包括已核准的企业名称权,还包括著作权、专利权以及域名等在先的知识产权。将他人现有的在先权利用作商标注册,如果没有得到权利人许可,便侵犯了他人的在先权利。因此可以认为,商标抢注可有狭义和广义之分,狭义的商标抢注是指在原商标所有者之前注册该商标以获取经济利益的竞争行为。广义的商标抢注既可包括以上情形,还包括抢注他人著名公司名称或其他在社会上有一定声誉的名称等在先权利为自己的商标,以获取经济利益的不正当竞争行为。

二、商标抢注行为的表现形式及法律分析

商标抢注行为是一个非法律术语,其没有确定的内涵和外延,人们使用“商标抢注行为”时也是各取所需,具有较大的随意性,其含义近似的称谓还有“恶意抢注”等。商标抢注是指行为人将他人已经使用尚未注册的商标,在同一种或类似商品上抢先注册;或将已注册商标或驰名商标在同种商品或类似商品上或在非类似商品或服务上抢先注册的行为;以及将他人已经形成的其他在先权利注册为商标的行为。

(一)抢注未注册商标与未注册商标权

我国商标法规定:自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品,需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商标注册,经商标局核准注册的商标为注册商标,商标注册人享有专用权。可见,在我国,必须经商标局核准注册才享有商标专用权,法律也只保护注册商标的专用权。我国在商标注册制度上采用自愿注册原则,并以商标的强制注册为例外。经营者对自己提供的商品或服务项目完全自主决定是否使用商标和申请商标注册,任何人无权干涉。同样,任何人也无道德或法律义务让其申请商标注册,以保护其利益。一个商标是否申请注册由商标使用人自主决定。1985年4月29日国家工商行政管理局等四部委在《关于使用未注册商标几点意见的通知》中指出:依法使用未注册商标,不违背商标注册的自愿原则,应准许使用未注册商标的商品生产、销售、出口和参加优质产品的评比。我国允许使用未注册商标,尽管使用未注册商标给使用人产生一定的利益,但这种使用为一种事实和自然法上的权利,而不能产生专用权。

与注册商标权相比,未注册商标权具有自然性、便利性、使用性、易变性等特点。自然性是指权利人只要通过自己设计或者聘请他人设计一个商标,就可以自然而然的获得对该项商标的所有权,不需要履行任何其他手续。便利性意味着权利人可以自由处置其商标权,无论是许可、质押、投资还是转让,都不必向有关主管部门履行备案手续。易变性是指在不违反法律规定和不对他人商标权构成侵犯的前提下,权利人可以随时对其商标进行任意修改。试用性反映的是这样一种情况,即权利人对新设计的一项商标在投放市场后能否受到消费者的欢迎没有把握,抱着试一试的态度,如果标有该商标的商品销路看好,就可以加大投入。反之则减少投入,甚至将该商标完全弃之不用。

但是未注册商标有其致命的弱点,即具有不确定性和脆弱性。所谓不确定性是指权利人虽然在一定时期内事实上占有了某项商标,但因未及时申请注册,最终有可能失去该项商标。在实行注册原则的国家里,这种事情是时常发生的。当两个以上生产相同或类似商品的企业拥有的商标相同或近似时,根据注册原则,申请在先者将获得注册。对于申请在后者来说,其商标非但不能获准注册,而且连续使用也是不允许的,否则即构成侵权。在实行注册原则和使用原则相结合的国家里,虽然使用在先的商标在被他人注册后还能继续使用,但使用范围不允许扩展,只能维持现状。未注册商标权的脆弱性则体现在它易于受到侵犯,难于获得保护。实际上,在通常情况下商标主管部门对未注册商标权基本上难以提供有效保护,司法部门或者其他相关部门能为未注册商标权人提供的保护也是十分有限的。

我国《商标法》规定:两个或两个以上的商标注册申请人,在同一种商品或者类似商品上,以相同或者近似的商标申请注册的,初步审定并公告申请在先的商标,驳回其他人的申请,不予公告,公告期3个月无异议或异议不成立的,予以核准注册。我国商标法未赋予未注册商标使用人任何排他权,在某种商标未注册而有使用的情形,该使用人无权阻止他人在同一种商品、服务或类似商品、服务上以自己使用的相同或近似的商标使用或先申请注册。只有在未注册商标的使用人与未使用人同日申请注册时,根据我国商标使用和申请注册的现状,照顾使用在先的申请人,使之能获准注册。这个范围是有限的,它不能限制他人进行申请注册,不得违反在先申请原则。未注册商标使用人选择不将其使用的商标进行申请注册这是他的权利,但因其无专用权而无权阻止他人将其先用的商标申请商标注册,不能因其不作为权利的行使不产生法律上的权利而阻止他人通过作为方式取得法律上的权利,否则,对他人是显失公平的。未注册商标的使用人对其使用的未注册商标作了大量的广告投入而未申请或晚于他人在同一种或类似商品或服务上申请商标注册,如被他人抢先申请商标注册,这仅能说明:1、自主决定所致其顾此失彼;2、商标权利的意识淡薄;3、眠于权利之上。这当然不能给他提供法律上的保护。在商标专用权注册取得制国家,只要经营主体商标权利意识强烈,在使用商标之前或使用同时就申请商标注册,就不会发生抢先注册商标的事件。在商标专用权使用取得制国家,抢先注册商标只能在先使用而后申请注册的情况下发生。视所有的抢先注册商标的行为为非法的观点,其实质是主张使用取得商标专用权,因而从根本上否定了注册取得商标专用权制度,这与我国商标法是完全相悖的。

如果抢先注册商标是违反诚实信用原则,以复制、伪造、翻译等方式,将他人已为公众熟知的商标进行注册;或侵犯了他人在先的合法权利,例如著作权、专利权、商号名称权等;或以其他不正当手段使本不应注册的商标得以获准注册,则其行为违法。根据我国现行《商标法》第三十一条规定,申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。从而有条件地确认抢先注册他人先使用的商标行为为法律禁止的行为,在坚持注册原则和申请在先原则的同时,对于绝对的申请在先原则作了合理调整。强调申请在先必须建立在诚实信用的原则下,不允许盗窃他人已经使用并且已经建立信誉的商标作为自己的商标申请注册,弥补了绝对注册原则的缺陷,防止事实上的不公平情况的出现。

(二)抢注注册商标与注册商标权

一个商标如已在某一特定国家或地区注册,在注册的有效期限内,在正常情况下,他人不可能在原有范围内被获准注册。《保护工业产权巴黎公约》第六条规定:"商标的申请和注册条件,在本联盟各国由其本国法律规定。""但对本联盟国家的国民在本联盟国家提出的商标注册申请,不得以未在原属国申请、注册或续展为理由而予以拒绝,也不得使注册无效。""在本联盟一个国家正式注册的商标,与在联盟其他国家注册的商标,包括在原属国注册的商标在内,应认为是互相独立的。"《商标国际注册马德里协定》规定:各缔约国可随时书面通知世界知识产权组织总干事,通过国际注册取得的保护,只有在商标所有人专门申请时,才能扩大到该国。“国际局在通知某项商标注册或根据第三条之三提出延伸保护申请的国家主管机关后,在法律允许的国家内,有关主管机关有权声明在其领土上不能给予该商标以保护。”

注册商标权是商标权的相对成熟形态。它是经国家法律确定的权利,是各国法律明确予以保护的主要对象。注册商标权意味着权利人不仅在事实上拥有某个商标,而且还在法律上得到了国家的确认和社会的认可。与未注册商标权相比,注册商标权易于得到国家法律甚至国际法的保护,具有自觉性、稳定性、专有性等特点。一般来说,注册商标的所有人比未注册商标的所有人更懂得怎样保护自己的权利,他们也不象未注册商标所有人那样频繁的修改、更换自己的商标。

虽然注册商标取得了具有独立性的专用权,但注册商标权也受到了地域性和时间性的限制,所以权利人权利之获得源自政府的授权或确认。独立性决定了商标注册审查标准和权利授予与保护各国是独立的,是否加入某保护商标专用权的公约对此并不产生实质影响。地域性决定了一个商标在某一个或几个特定国家地区获得保护,在注册国或地区以外的国家或地区,就不能获得保护,非注册国家或地区没有义务也不会保护未在其领域内注册的商标的专用权,这就可能使甲在丙国将A商标在B种商品或服务上进行了注册,如甲未在丁国为同样的申请注册,则可能会有乙将A商标或近似A商标的商标在B种或类似B种的商品或服务上,在丁国申请注册或先于甲申请注册并获得核准。虽然此种抢先注册商标的行为在道德上似有可议之处,但在法律上,该注册并无不当。该注册申请人因注册而取得商标专用权不具有违法性,在该注册国应当依法受该国法律保护。

以往由于我国经营者的商标意识普遍淡薄,其在我国所有而在一些国家和地区已经有一定或较好声誉的商标被他人在该国或地区抢先注册,导致我国经营者在该国或该地区不能使用在中国注册的原商标,最终退出该国或地区的市场,或者虽然继续使用该商标并占有市场,但付出了高额的价格以求得对方转让商标所有权,甚至不得不另起"炉灶"。经济利益上吃了亏,在法律上却无能为力,无法求助于法律的困境就是上述观点的明证。当然,随着我国市场经济的发展,我国国内的一些企业和个人为了谋求经济利益,在国内抢先注册国外的知名商标的情况也屡见不鲜。

其实商标法在确立申请在先和分类注册的同时,就为这种抢注商标借机牟利的行为提供了可能性。这也是立法者在公平与效率两种价值间取舍造成的必然结果。应该说采取分类申请的原则是考虑到了商标资源的有限性和市场的可分割性,所以没有理由让商标所有人在所有市场领域均垄断这一商标资源,这是对商标专有权的一种限制。因为毕竟商标的目的就在于区分商品的来源,因此如果一个消费者绝不会将熊猫电视和熊猫奶糖认为均系一家厂商生产的话,那么同一商标用于不同商品便成为可能。但同时商标又是一种质量和信誉的标帜,这使商标获得了一种独立与商品之外的自身的价值,这确实是一种正当的利益,但只有当这种无形资产的价值达到了一定程度时,如达到驰名商标价值的程度,才能上升为法律认可的正当权利而得到法律的保护。尤其象商标这样的无形资产更是一种新型的财产权利,其权利存在与否完全在于法律的确认,即商标权是国家制度供给的产物。”因此商标法对法律要式行为和程序正义的要求应比其他财产法要求更为严格。从而对符合程序规定的商标注册行为认定为不正当更应慎之又慎。

能够对其实行跨类保护的商标应当具有独创性。例如"可口可乐"等许多驰名商标通过使用,获得了唯此一家的显著性,应当跨类保护。而有一些并非基于独创的商标则并非知名到有给予跨类保护的必要和程度。虽然《商标法》援引了《民法通则》的诚实信用原则,但其中并没有提到跨类注册商标。在他人尚未使用的领域注册商标,且经审查授权,这种行为实则可以认为是普通的市场经济行为。


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